CUANTIFICACION DEL DAÑO MORAL, DE ACUERDO AL CRITERIO “ARBITRIO JUDICIS”.

En ese orden de ideas, el cargo elevado por el ICFES encuentra sentido constitucional, en tanto se dirige a cuestionar que, sin que medie ninguna consideración en materia de equidad, no resulta razonable que, en el caso concreto, el monto de la indemnización sea exactamente el mismo que concede el Consejo de Estado para casos de grave aflicción. Ello comporta una falencia en la justificación del fallo y, por tanto, una situación que se enmarca en la causal de ausencia de motivación. A pesar de ello, es preciso aclarar que el cargo parece originarse en un presupuesto erróneo según el cual si el Consejo de Estado ordena “pagar” 100 SMLMV por la muerte de un ser querido originada en hechos entonces no se puede ordenar esa suma por la presentación de un examen. Aunque así planteado el argumento es sugestivo, en realidad resulta profundamente problemático. Es problemático porque por esa vía se establece la muerte de una persona como el parámetro de “cambio” en la tasación del daño moral. Ello implica instrumentalizar al ser humano, lo que se encuentra plenamente proscrito de un estado constitucional que respete la dignidad humana. En segundo término porque constituye una interpretación errónea de la jurisprudencia del Consejo de Estado. Lo que la alta Corporación ha sentado es una presunción, de que la muerte de un ser querido causa profunda aflicción y, en consecuencia, procede el pago del monto más alto de perjuicios morales como compensación por la intensidad de la aflicción. Lo que indica esta aclaración es que el monto máximo no está ligado inescindiblemente a la muerte de un ser querido, pues por las razones expuestas, no se “paga” a ese ser humano. Ese monto está ligado a la consideración de que, en el caso concreto, se presenta una grave aflicción, conclusión a la que puede llegar el juez mediante cualquier tipo de argumento práctico racional que se enmarque en parámetros de equidad y razonabilidad, como presupuesto de la vigencia del principio de igualdad de trato a los ciudadanos por parte de las autoridades judiciales.  Por las razones expuestas, considera la Sala que, el hecho de que en el caso objeto de estudio se establezca el monto máximo previsto por el Consejo de Estado (aún a manera indicativa) como condena por perjuicios morales, sin dar ninguna razón para ello diferente al ejercicio del arbitrio judicis y, más aún, sin establecer por qué este caso produce una aflicción emocional de similar intensidad a la que se produce en aquellos eventos en que la alta Corporación citada ha aplicado la presunción de intensa aflicción, resulta abiertamente irrazonable”. Véase en la Sentencia T-351/11 de la corte Constitucional.