CUANTIFICACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS EN UN CASO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL POR LA MUERTE DE UN PADRE DE FAMILIA, CUANDO HAY DEPENDENCIA ECONÓMICA DE MENOR DE EDAD.

Concerniente al lucro cesante, comprende la privación de la utilidad, beneficio, aumento o provecho que pudiendo percibirse no se logra por causa de la lesión, no hay duda de su causación a favor de la actora, quien con los testimonios de XXXXXXXXXXX  y XXXXXXXXXX (c.2, fls. 623-627)demostró la dependencia económica que tenía con relación a su padre; además por haberse acreditado su minoría de edad y que el fallecido era su progenitor, de conformidad con el artículo 411 del Código Civil, se deduce que estaba obligado a suministrarle alimentos.

Acerca de los parámetros para su tasación, en eventos como el aquí tratado la Corte ha señalado que“[e]s regla de principio, en punto de la liquidación de los perjuicios padecidos por los hijos en razón del fallecimiento accidental del progenitor del que dependían económicamente, que esa ayuda, desde el punto de vista temporal, no es ilimitada o irrestricta, en el entendido que ella resulta necesaria, inicialmente, sólo hasta tanto el hijo se encuentre en condiciones de atender funcionalmente su propia subsistencia, que en el medio nacional, con apoyo en las reglas de la experiencia, ésta Corporación ha estimado, ocurre al arribo de la edad de veinticinco años, siempre y cuando, claro está, se verifiquen los supuestos fácticos por ella descritos.

“(…) Posteriormente, la misma Sala, refiriéndose a los criterios que han de tenerse en cuenta a fin de concretar la liquidación del lucro cesante, precisó: ‘Este cometido exige establecer de manera razonada la cuantificación, actualizada, de los ingresos percibidos por el causante durante la época que precedió a su muerte, al igual que el porcentaje de lo que el hoy difunto podía destinar para sí mismo, la vida probable de los demandantes y el periodo durante el cual estarían destinados a seguir recibiendo la truncada asistencia económica...’, en torno de lo cual más adelante puntualizó, ‘que sus hijos recibirían tal ayuda económica hasta la edad límite de 25 años, época que razonablemente se asume como la de culminación de sus estudios superiores, todo esto de conformidad con las directrices admitidas por esta misma Corporación en asunto similar” (sentencia de 19 de diciembre de 2006, exp. 2000-00483-01).

Con base en lo anterior, se tomará como cálculo actualizado del monto resarcible, la suma de $3.718.000 correspondiente al ingreso mensual del progenitor de la demandante para el 11 de septiembre de 2001, fecha de su deceso, según lo acreditado con el documento remitido por quien fuera su empleadora, que adicionalmente refiere que el contrato de trabajo celebrado con Schlumberger Surenco S.A., fue a “término indefinido”.

La Sala, apoyada igualmente, tanto en el citado escrito, informador de que Pedro Antonio Bustos Ángel prestaba sus labores en Villavicencio, como en la atestación de Rodrigo Alberto Brito Agudelo quien da cuenta de que aquel además de las obligaciones con su hija y esposa “aportaba a la casa ya que vivía con sus padres” descontará el 50% por concepto de gastos personales y de subsistencia del mismo, criterio aplicado en fallo de 9 de julio de 2010, exp. 1999-02191-01, lo que arroja una cifra de $1.859.000mensuales, la cual será fundamento de la liquidación del aludido daño, a favor de la accionante.

Dicha suma será actualizada con base en el índice del último mes completo (abril de 2013) siguiendo los parámetros de la jurisprudencia civil (sentencias de 7 de octubre de 1999, exp. 5002; 5 del citado mes de 2004, exp. 6975 y 9 de julio de 2010, exp. 1999-02191-01, entre otras), de la siguiente manera:

   Vp = Vh x  Índice Final

              Índice Inicial

Esta fórmula presenta los siguientes componentes y significados:

Vp: Concierne al “valor presente” que desea obtenerse.

Vh: Es el “valor histórico” a indexar, que para este caso equivale a $1’859.000.

IF: Se refiere al “IPC” certificado para el último “período mensual”, el que según reporte del Banco de la República, para abril de 2013 equivale a 113.16432.

II: Atañe al “período mensual del IPC”, a partir del cual parte la “indexación”, que en este caso, es septiembre de 2001, pues el 11 de ese mes y año se produjo la muerte de Pedro Antonio Bustos Ángel y para entonces equivalía a 66.30408.

Despejada la ecuación, se obtiene el siguiente resultado:

Vp=$1’859.000 x 113.16432 = $3’172.843,52

                            66.30408

Lo expuesto demuestra que con el “IPC de abril de 2013”, el “valor presente” y soporte de la liquidación del lucro cesante es de $3’172.843,52.

Con base en el referido guarismo y el hecho de que X X X X X X X X X X X X X X X X nació el “5 de septiembre de 1998”, se liquidará el componente del daño de que se viene hablando hasta cuando ella cumpla sus 25 años, “ya que conforme a la doctrina sentada por esta Corporación, en esa edad -25 años- ordinariamente se culmina la educación superior y se está en capacidad de valerse por sí mismo” (sentencias de 22 de marzo de 2007, 18 de diciembre de 2009, exp. 1998-00529-01 y  9 de julio de 2010, exp.1999-02191-01, entre otras).

Como la reseñada edad la alcanza el “5 de septiembre de 2023”, el período indemnizable es de “264 meses”, de los cuales 139 se “liquidarán” como “lucro cesante consolidado”, esto es, del “11 de septiembre de 2001 aabril de 2013”, y los restantes 125 a título de “lucro cesante futuro”.

En este orden de ideas, para determinar el “lucro cesante pasado o consolidado”, ha de acudirse a lasiguiente fórmula:

VA = LCM x Sn

El referido procedimiento toma en cuenta los subsiguientes elementos y significados:

VA: Corresponde al “valor actual” incluidos réditos del 0.5% mensual.

LCM: Equivale al “lucro cesante mensual actualizado”; esto es $3.172.843,52.

Sn: Es el “valor acumulado” de la renta periódica de un peso que se paga “n” veces a tasa de interés “i”por un período, factor resultante de la “fórmula” que a continuación se inserta:

Sn =  –1

De dicho ejercicio se obtiene que el “lucro cesante pasado” asciende a $628’324.548,86.

Ahora bien, para calcular el “lucro cesante futuro” se parte de multiplicar el monto indemnizable actualizado con deducción de réditos por anticipo de capital (6% anual o 0.5% mensual), según el índice exacto a los meses del daño, aplicando la siguiente fórmula:

VA = LCM  –1

Donde:

VA: Es el valor actual del “lucro cesante futuro”.

LCM: El “lucro cesante mensual” ($3’164.838,54).

N: El número de meses faltante para cumplir la edad de 25 años (125).

I: Tasa de interés de mensual de descuento (0,5%).

De lo anterior se obtiene la cantidad de $296’584.404,02, por concepto de “lucro cesante futuro”. Véase en, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación civil. M.P. Ruth Marina díaz rueda. ref.: Exp. 11001-3103-003-2001-01402-01

CUANTIFICACIÓN DEL  DAÑO MORAL EN UN CASO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL POR LA MUERTE DE UN PADRE DE FAMILIA, CUANDO HAY DEPENDENCIA ECONÓMICA DE MENOR DE EDAD.

Finalmente, en cuanto al “daño moral”, el sentenciador de primer grado lo fijó en “50 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha en que se efectúe el pago”, frente a lo cual, la demandante presentó“apelación parcial” orientada a que se incremente su cuantía, para lo cual se esgrime que ésta, “tan solo una niña, perdió no a cualquier familiar, sino a su padre, la persona encargada junto con su madre para velar por [su] desarrollo intelectual, afectivo y físico”, aspectos que no tuvo en cuenta el citado juzgador, quien para su fijación, no partió “de ningún análisis y motivación”.

En punto del resarcimiento de esta clase de “daño”, la Corte en sentencia de 9 de julio de 2010, exp. 1999-02191, en lo pertinente expuso que “(…) para la valoración del quantum del daño moral en materia civil, estima apropiada la determinación de su cuantía en  el marco fáctico de circunstancias,  condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos,  situación o posición de la víctima y de los perjudicados,  intensidad de la lesión a los sentimientos, dolor, aflicción o pesadumbre y demás factores incidentes conforme al arbitrio judicial ponderado del fallador.

“(…)

“Por consiguiente, la Corte itera que la reparación del daño causado y todo el daño causado, cualquiera sea su naturaleza, patrimonial o no patrimonial, es un derecho legítimo de la víctima y en  asuntos civiles, la determinación del monto del daño moral como un valor correspondiente a su entidad o magnitud, es cuestión deferida al prudente arbitrio del juzgador según las circunstancias propias del caso concreto y los elementos de convicción.

“Al respecto, ‘[d]entro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral  y equidad y observará los criterios técnicos actuariales’ (artículo 16 de la Ley 446 de 1998; cas.civ. sentencias de 3 de septiembre de 1991, 5 de noviembre de 1998 y 1º de abril de 2003), es decir, se consagra el resarcimiento de todos los daños causados, sean patrimoniales, ora extrapatrimoniales, aplicando la equidad que no equivale a arbitrariedad ni permite ‘valoraciones manifiestamente exorbitantes o, al contrario inicuas y desproporcionadas en relación con los perjuicios sufridos’ (Flavio Peccenini, La liquidazione del danno morale, in Monateri, Bona, Oliva, Peccenini, Tullini, Il danno alla persona, Torino, 2000, Tomo I, 108 ss).

“Por lo anterior, consultando la función de nomofilaquia, hermenéutica y unificadora del ordenamiento que caracteriza a la jurisprudencia, la Sala periódicamente ha señalado al efecto unas sumas orientadoras del juzgador, no a título de imposición sino de referentes  (cas.civ. sentencia de 28 de febrero de 1990, G.J. No. 2439, pp. 79 ss; así en sentencia sustitutiva de 20 de enero de 2009, exp. 170013103005 1993 00215 01, reconoció por daño moral, cuarenta millones de pesos).

“Para concluir, en preservación de la integridad del sujeto de derecho, el resarcimiento del daño moral no es un  regalo u obsequio gracioso, tiene por causa el quebranto de intereses protegidos por el ordenamiento, debe repararse in casu con sujeción a los elementos de convicción y las particularidades de la situación litigiosa según el ponderado arbitrio iudicis, sin perjuicio de los criterios orientadores de la jurisprudencia, en procura de una verdadera, justa, recta y eficiente impartición de justicia, derrotero y compromiso ineludible de todo juzgador”.

También ha precisado esta Corporación que el aludido menoscabo de la esfera sentimental y afectiva de una persona “corresponde a la órbita subjetiva, íntima o interna del individuo’ (cas.civ. sentencia 13 de mayo de 2008, SC-035-2008, exp. 11001-3103-006-1997-09327-01), de ordinario explicitado material u objetivamente por el dolor, la pesadumbre, perturbación de ánimo, el sufrimiento espiritual, el pesar, la congoja, aflicción, sufrimiento, pena, angustia, zozobra, perturbación anímica, desolación, impotencia u otros signos expresivos” (fallo de 18 de septiembre de 2009, exp.2005-00406). Así mismo, en sentencia de julio de 2012, exp. 2002-00101, se sostuvo que bajo parámetros de razonabilidad “(…) frente al hijo menor, no cabe duda de que la ausencia de su padre, a tan corta edad, tuvo que producirle cierto grado de dolor y aflicción al faltarle el cuidado y amor que, de no haber sido por el prematuro deceso, aquél le habría prodigado.

“Siguiendo, entonces, las pautas jurisprudenciales reseñadas, se tasarán los perjuicios morales sufridos por los demandantes en la suma de (…) $55.000.000 para el hijo”.

De acuerdo con los reseñados lineamientos, dado el incuestionable “detrimento moral” sufrido por la niña X X X X X X X X X X X X X X, quien desde los albores de su existencia, se vio privada del afecto, compañía, protección, formación, orientación, cuidados y representación tanto familiar, como social de su progenitor, es procedente incrementar el monto de la condena por “daños morales” fijada por el a-quo (50 s.m.l.m, equivalentes para el presente año a $29’475.000), a la cantidad de la suma de cincuenta y cinco millones de pesos ($55.000.000). Véase en, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación civil. M.P. Ruth Marina díaz rueda. ref.: Exp. 11001-3103-003-2001-01402-01

REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO

REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO. Es un principio general en materia de Responsabilidad civil muy conocido. En este sentido la jurisprudencia ha prescrito: “se debe indemnizar el daño causado, solamente el daño causado y nada más que el daño causado”. La Corte Constitucional en la sentencia C 197 del 20 de mayo de 1993 declara que el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado y a su vez el Consejo de Estado ha dicho que:  “en aplicación del principio tutelar del derecho de daños, que enseña que se repara el daño, tiene derecho a una reparación integral del perjuicio experimentado como consecuencia del daño antijurídico a ello irrogado” Como alude el Magistrado Enrique Gil Botero, “…el verdadero alcance de la reparación integral se debe buscar en la posibilidad de que sea de la esencia que el daño se cubra plenamente.” (2006, pp. 80-81). Esto permite que se pueda solicitar reparación por otros daños inmateriales diferentes al moral y al daño a la vida de relación.  En la legislación colombiana, los perjuicios se consideran de orden material e inmaterial. Los perjuicios materiales, son aquellos que atentan contra bienes o Intereses de naturaleza económica, es decir, medibles o mesurables en dinero.

Los perjuicios materiales se clasifican el daño emergente y el lucro cesante. Según el artículo 1614 del Código Civil (2009),  el  daño emergente  se entiende como el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse incumplido imperfectamente  o de haberse retardado su cumplimiento. El lucro cesante es la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, cumplirse imperfectamente o haberse retardado su cumplimiento. Hay daño emergente cuando un bien económico, en este caso dinero, cosas, o servicios salió o saldrá del patrimonio de la víctima. De otro lado hay lucro cesante cuando un bien económico que debía ingresar en el curso normal de los acontecimientos, no ingresó ni ingresará en el patrimonio de la víctima”. El daño emergente y el lucro cesante se pueden aplicar tanto a la persona o a los bienes. Es a la persona cuando el daño recae sobre la integridad física de la persona. A su vez los perjuicios inmateriales no tienen una naturaleza económica, no pueden mensurarse pecuniariamente pero indistintamente son reconocidos y salvaguardados por el ordenamiento jurídico.

CUANTIFICACION DEL DAÑO MORAL, DE ACUERDO AL CRITERIO “ARBITRIO JUDICIS”

CUANTIFICACION DEL DAÑO MORAL, DE ACUERDO AL CRITERIO “ARBITRIO JUDICIS”.   “En ese orden de ideas, el cargo elevado por el ICFES encuentra sentido constitucional, en tanto se dirige a cuestionar que, sin que medie ninguna consideración en materia de equidad, no resulta razonable que, en el caso concreto, el monto de la indemnización sea exactamente el mismo que concede el Consejo de Estado para casos de grave aflicción. Ello comporta una falencia en la justificación del fallo y, por tanto, una situación que se enmarca en la causal de ausencia de motivación. A pesar de ello, es preciso aclarar que el cargo parece originarse en un presupuesto erróneo según el cual si el Consejo de Estado ordena “pagar” 100 SMLMV por la muerte de un ser querido originada en hechos entonces no se puede ordenar esa suma por la presentación de un examen. Aunque así planteado el argumento es sugestivo, en realidad resulta profundamente problemático. Es problemático porque por esa vía se establece la muerte de una persona como el parámetro de “cambio” en la tasación del daño moral. Ello implica instrumentalizar al ser humano, lo que se encuentra plenamente proscrito de un estado constitucional que respete la dignidad humana. En segundo término porque constituye una interpretación errónea de la jurisprudencia del Consejo de Estado. Lo que la alta Corporación ha sentado es una presunción, de que la muerte de un ser querido causa profunda aflicción y, en consecuencia, procede el pago del monto más alto de perjuicios morales como compensación por la intensidad de la aflicción. Lo que indica esta aclaración es que el monto máximo no está ligado inescindiblemente a la muerte de un ser querido, pues por las razones expuestas, no se “paga” a ese ser humano. Ese monto está ligado a la consideración de que, en el caso concreto, se presenta una grave aflicción, conclusión a la que puede llegar el juez mediante cualquier tipo de argumento práctico racional que se enmarque en parámetros de equidad y razonabilidad, como presupuesto de la vigencia del principio de igualdad de trato a los ciudadanos por parte de las autoridades judiciales.  Por las razones expuestas, considera la Sala que, el hecho de que en el caso objeto de estudio se establezca el monto máximo previsto por el Consejo de Estado (aún a manera indicativa) como condena por perjuicios morales, sin dar ninguna razón para ello diferente al ejercicio del arbitrio judicis y, más aún, sin establecer por qué este caso produce una aflicción emocional de similar intensidad a la que se produce en aquellos eventos en que la alta Corporación citada ha aplicado la presunción de intensa aflicción, resulta abiertamente irrazonable”. Véase en la Sentencia T-351/11 de la corte Constitucional. 

PARÁMETROS VINCULANTES PARA LOS JUECES ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE DAÑOS Y PERJUICIOS MORALES.  

La jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de daño y perjuicios morales sí establece parámetros vinculantes para los jueces administrativos. En efecto, estos deben seguir la libertad probatoria y utilizar su prudente arbitrio en el marco de la equidad y la reparación integral para tasar los perjuicios morales. Además, al establecer un tope –al menos indicativo- de 100 SMLMV, el Consejo de Estado hizo referencia al principio de igualdad, lo que significa que ese tope, unido a análisis de equidad, debe permitir que cada juez no falle de forma caprichosa sino a partir de criterios de razonabilidad, a partir del análisis de casos previos, y de sus similitudes y diferencias con el evento estudiado. El límite, sin embargo, es indicativo porque si, a partir de los criterios y parámetros indicados, el juez encuentra razones que justifiquen separarse de ese tope y las hacen explícitas en la sentencia de manera transparente y suficiente, su decisión no se apartaría de la jurisprudencia del Consejo de Estado, ni sería ajena a la obligación constitucional de motivar los pronunciamientos judiciales. Véase en la Sentencia T-351/11 de la corte Constitucional.

PRECEDENTE JUDICIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE TASACIÓN DE PERJUICIOS MORALES.

En la Sentencia T-736 de septiembre 24 de 2012, M. P. Mauricio González Cuervo, se realizó un recuento de algunos precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, en casos similares al ahora estudiado, mientras en la T-351 de mayo 5 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, se trató precisamente de otra acción de tutela instaurada por el ICFES, contra el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, indicándose:

“A juicio de la Sala, la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de daño y perjuicios morales sí establece parámetros vinculantes para los jueces administrativos. En efecto, estos deben seguir la libertad probatoria y utilizar su prudente arbitrio en el marco de la equidad y la reparación integral para tasar los perjuicios morales. Además, al establecer un tope –al menos indicativo- de 100 smlmv, el Consejo de Estado hizo referencia al principio de igualdad, lo que significa que ese tope, unido a análisis de equidad, debe permitir que cada juez no falle de forma caprichosa sino a partir de criterios de razonabilidad...”

En la sentencia T-464 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, al revisar los antecedentes de otras acciones de tutela incoadas por el ICFES, contra Juzgados Administrativos de Popayán, entre otros despachos judiciales, se expresó:

“El ‘prudente arbitrio’ invocado por el Tribunal, sumado a los argumentos contenidos en el apartado anterior de esta providencia y al principio de autonomía judicial, impiden que la Sala censure la ‘desilusión moral de considerable magnitud’, calificada dentro del caso bajo estudio.  No obstante, la Sala no puede pasar por alto que ante tal valoración, no se haya justificado por qué el incremento de los perjuicios causados se estimó en el máximo que ha definido la jurisprudencia. De hecho, la Sala echa de menos que a pesar de que explícitamente se consideró el daño ocasionado por la muerte de un ser querido, estimándolo como más intenso, no se haya justificado por qué la cuantificación de la frustración por no obtener el título de abogado por tres años iguala tal situación. 

Sin perjuicio del arbitrio citado, para cuantificar el daño el Tribunal se encontraba obligado a atender los parámetros establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado y los criterios adscritos a los conceptos de ‘reparación integral’ y de ‘equidad’ consignados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.  Como se advirtió, la amplitud de la citada disposición, no constituye carta abierta para que se definan cantidades dinerarias arbitrarias.  Por el contrario, es absolutamente necesario atender las particularidades del caso y definir, por lo menos, qué aspectos hacen equiparable el caso con la pérdida definitiva de un ser querido. En definitiva, la ausencia de argumentos que expliquen por qué a la acción de reparación directa invocada por el señor Barahona Cabrera le es aplicable el monto máximo del perjuicio moral, llevan a que la Sala considere tal determinación como arbitraria y, por tanto, vulneradora de los derechos a la igualdad y al debido proceso.”

En la en sentencia T-212 de 2012, M. P. María Victoria Calle Correa, también sobre acción impetrada por el ICFES, contra el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, esta corporación concluyó:

“En síntesis, los perjuicios morales son daños que pueden ser reconocidos por el juez administrativo y cuyo pago puede ser ordenado siempre que los mismos se encuentren debidamente probados. No basta con demostrar algún tipo de dolor o afectación, es preciso probar que la afectación fue intensa.

…   …   …

La discrecionalidad judicial en materia de perjuicios morales no es arbitrariedad o mero pálpito o intuición judicial. El ejercicio de la discrecionalidad debe tener en cuenta (a) ‘las condiciones particulares de la víctima’ y (b) ‘la gravedad objetiva de la lesión’.  En cualquier caso, la decisión de definición de los perjuicios morales debe tener en cuenta los principios de equidad, razonabilidad y reparación integral.”  Véase en Sentencia T-169/13. Expediente T-3612514. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.  Corte Constitucional. 

PRECEDENTE JUDICIAL DEL CONSEJO DE ESTADO EN MATERIA DE TASACIÓN DE PERJUICIOS MORALES. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.

El Consejo de Estado en Sala de lo Contenciosos Administrativo, específicamente la Sección Tercera, ha desarrollado el precedente jurisprudencial que permite identificar cómo se ha entendido y cuantificado el daño moral, fijando unas reglas que se han tenido en cuenta, en la jurisdicción contenciosa administrativa y en la ordinaria.

A partir de sentencia de septiembre 6 de 2001, el Consejo de Estado consideró pertinente separar los criterios en materia de daño administrativo, de lo otrora establecido en el ámbito penal, dejando de lado la arcaica tasación en gramos oro para utilizar, en cambio, el salario mínimo como vía de cálculo, por razones de índole económica, principalmente por la conexión que se mantiene entre el salario mínimo móvil y el costo de vida, expresando así el daño moral y la tasación de los perjuicios correspondientes (está subrayado en el texto original):

“La reparación, en efecto, conforme a nuestro sistema legal, sólo debe atender a la entidad del daño mismo; debe repararse todo el daño causado, y sólo el daño causado, independientemente de la culpabilidad de su autor, o de la existencia de circunstancias de agravación o atenuación punitiva, y éste es un principio común a todos los casos, al margen de que la reparación se efectúe en un proceso penal, civil, laboral, contencioso administrativo o de otra índole. Este postulado básico (…) fue consagrado de manera expresa por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en los siguientes términos:

‘Art. 16.- Valoración de los Daños.  Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales’.

No puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño. Su importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de éste, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria. En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia.  Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad. No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquélla y éstas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización. Ahora bien, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 es de obligatoria observancia para todas las jurisdicciones. En cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, ha quedado clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que, conforme a lo expresado, hace no sólo innecesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal vigente, a fin de decidir aspectos relativos a la valoración del daño moral.

Considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. (…) Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral. (…) Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales (…) cantidad que servirá de directriz a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción.”

Así, el máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo decidió establecer las condenas por perjuicios morales en términos de salarios mínimos, considerando que es un parámetro útil en tanto éste se fija de acuerdo con el IPC, de forma que mantiene un poder adquisitivo constante; fue útil establecer el máximo del equivalente a 100 s. m. l. m. v. como tope, con el fin de que exista un parámetro que evite el desconocimiento al principio de igualdad. Sin embargo, esa suma no vincula en forma absoluta a los jueces, quienes deben tomar en cuenta consideraciones de equidad al tasar ese tipo de condenas por debajo de tal máximo. Esa jurisprudencia en materia de daño moral establece parámetros vinculantes para los jueces administrativos, que manteniendo la libertad probatoria, han de utilizar su prudente arbitrio para tasar los perjuicios morales, en el marco de la equidad y la reparación integral.

Además, al establecer un tope del equivalente de 100 S. M. L. M. V., para un dolor tan elevado como el que produce la pérdida de un hijo, no se dejó de lado el principio de igualdad, pues ese tope, unido a un análisis equitativo, debe permitir que cada fallador no decida de manera caprichosa, sino a partir de criterios de razonabilidad, desde el análisis de casos previos y de sus similitudes y diferencias con el evento estudiado.  Véase en Sentencia T-169/13. Expediente T-3612514. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.  Corte Constitucional. 

DAÑO MORAL Y TASACION DE PERJUICIOS MORALES. LINEA JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO. 

El Consejo de Estado en Sala de lo Contenciosos Administrativo, (Sección Tercera), ha desarrollado el precedente jurisprudencial que permite identificar cómo se ha entendido y cuantificado el daño moral, fijando unas reglas que se han tenido en cuenta, en la jurisdicción contenciosa administrativa y en la ordinaria. De la jurisprudencia del Consejo de Estado se desprende que el daño moral puede probarse por cualquier medio probatorio; sin embargo, la prueba solo atañe a la existencia del mismo, pero no permite determinar de manera precisa el monto en que deben reconocerse los perjuicios morales que, por su naturaleza ya que no puede intercambiarse la aflicción por un valor material, no tienen un carácter indemnizatorio sino compensatorio, que de alguna manera intentan recomponer un equilibrio afectado. Para la tasación del daño, el juez se debe guiar por su prudente arbitrio, pero está obligado a observar, por expreso mandato legal los principios de equidad y reparación integral. Así, el máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo decidió establecer las condenas por perjuicios morales en términos de salarios mínimos, considerando que es un parámetro útil en tanto éste se fija de acuerdo con el IPC, de forma que mantiene un poder adquisitivo constante; fue útil establecer el máximo del equivalente a 100 S. M. L. M. V. como tope, con el fin de que exista un parámetro que evite el desconocimiento al principio de igualdad. Sin embargo, esa suma no vincula en forma absoluta a los jueces, quienes deben tomar en cuenta consideraciones de equidad al tasar ese tipo de condenas por debajo de tal máximo. Esa jurisprudencia en materia de daño moral establece parámetros vinculantes para los jueces administrativos, que manteniendo la libertad probatoria, han de utilizar su prudente arbitrio para tasar los perjuicios morales, en el marco de la equidad y la reparación integral. Véase en Sentencia T-169/13. Expediente T-3612514. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.  Corte Constitucional.

LIQUIDACION DE PERJUICIOS MORALES EN PERJUICIO FISIOLOGICO Y DAÑO  A LA SALUD POR CUENTA DE UN EVENTO DE FALLA EN EL SERVICIO – En cuanto al daño moral, acreditada como se encuentra la condición de padres de Héctor Arturo Isaza y Luzmila Córdoba y de hermanos de Jhon Jairo, Francy Esmeralda y Maria Claribel Isaza Córdoba, de Luis Ferney Isaza Córdoba, lo que de conformidad con la doctrina jurisprudencial permite aplicar la presunción de aflicción, se procederá a reconocerle perjuicios por este concepto, previa aclaración de que conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral, y ha considerado que la valoración del mismo debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y con apoyo en el arbitrio juris, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado. Ahora bien, teniendo en cuenta, la gravedad de la lesión y las secuelas permanentes que dejó para Luis Ferney Isaza Córdoba y que la entidad demandada no desvirtuó la presunción de aflicción, se le condenará, a pagar la suma equivalente a 60 SMMLV a favor de Luis Ferney Isaza Córdoba, Héctor Arturo Isaza Cárdenas y María Luzmila Córdoba Madrid; y la suma equivalente a 30 SMMLV para los demás demandantes. NOTA DE RELATORIA: Para establecer el monto de la indemnización por perjuicios morales se tendrá en cuenta la pauta jurisprudencial que ha venido sosteniendo la Corporación desde la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes números 13232 y 15646, Consejero Ponente doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencia de unificación N° 31170 de 28-08-2014. Consejo de Estado. N° de Radicado: 31170.Reparación directa. Accionante: Luis Ferney Isaza Córdoba y otros. Magistrado Ponente

USO DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD EN LA TASACIÓN DEL DAÑO MORAL. El test de proporcionalidad aplicado a la cuantificación del daño moral, ha sido una nueva posición a de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por cuenta de que un consejero de esta Subsección ha sostenido que para la tasación de dicho daño moral debe aplicarse un test de proporcionalidad. Para el efecto se ha delineado una tabla de indemnización que estandariza la cuantía del perjuicio de acuerdo con el grado de parentesco y la efectiva convivencia con la víctima directa, Se debe tener en cuenta que los daños inmateriales como el daño moral, por su carácter subjetivo son de tipo compensatorio. Por esa razón, la aplicación de criterios estándar para valorar y determinar el daño moral, podría deformar la propia naturaleza de esta tipología y desfigurar los lindes que la identifican. La aplicación interpretativa de los criterios exige del operador de justicia el despliegue lo más atinado posible, de los principios de equidad, proporcionalidad y razonabilidad.  Los precedentes jurisprudenciales, han esbozado parámetros para evitar que la discrecionalidad judicial confluya en la arbitrariedad y capricho del juez. Si bien no de logrará llegar al extremo de la objetividad, si se pueden desarrollar procedimientos equilibrados y justos entre las víctimas y el criterio del sentenciador. Sin duda que este tema requiere de un estudio mucho más profundo y amplio. 

DAÑO ANTIJURIDICO DEL ESTADO EN PERJUICIO FISIOLOGICO Y DAÑO  A LA SALUD POR CUENTA DE UN EVENTO DE FALLA EN EL SERVICIO. El día 16 de febrero de 1997 Luis Ferney Isaza Córdoba sufrió una herida por arma de fuego que le produjo una merma en su capacidad laboral del 30.17%, así mismo, el episodio y las secuelas le produjeron un cuadro depresivo de estrés postraumático, que entre otras consecuencias le impide desarrollar su vida de la forma como lo venía haciendo, previo al suceso que finalizó con la herida en su brazo derecho a manos de un soldado. Por las razones anteriores, habrá lugar a reconocer perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante (consolidado y futuro) y daño a la salud, a favor de Luis Ferney Isaza Córdoba, y perjuicios morales a favor de él y de los demás demandantes. En cuanto al daño emergente, no se allegó prueba alguna que permita establecer cuáles fueron los gastos en que incurrió Luis Ferney Isaza, por tal razón no se reconocerá monto alguno por este concepto.

PERJUICIO MATERIAL – CÁLCULO. Para el cálculo de la renta actualizada, si no se tiene un ingreso establecido, se presume el salario mínimo legal mensual vigente por razones de equidad. Para efectos de la liquidación del lucro cesante se tendrá como referencia el porcentaje de incapacidad laboral decretado, esto es, del 30.17% y comoquiera que no se acreditó adecuadamente el salario que estuviese devengado Luis Ferney Isaza Córdoba, pues las certificaciones allegadas, con las que se pretende acreditar que devengaba $15.000 pesos diarios o $450.000 mensuales, no son suficientes para acreditarlo, pues estas indican que realizó unos trabajos en unas fechas determinadas y que durante ese tiempo supuestamente le fue pagada esas sumas de dinero, pero no se allegaron comprobantes de consignación, facturas de prestación de servicios u otro documento que permita establecer con plena certeza que efectivamente esa era la tarifa que él cobraba por su trabajo, es así como atendiendo a razones de equidad, lo procedente será presumir que devengaba como salario el mínimo legal mensual. Para la fecha de los hechos el salario mínimo legal mensual era de $ 172.005 que actualizado da $ 499.691, suma inferior al salario mínimo actual que es de $616.000 pesos, por razones de equidad se tendrá este como base para el cálculo de la renta actualizada. A esta suma se le aumentará un 25% ($154.000), por concepto de prestaciones sociales lo que equivale a $ 770.000, a esto se le aplica el 30.17%, para tener que el ingreso base de liquidación será de $232.309. (…) El lucro cesante consolidado, corresponde al tiempo transcurrido desde la ocurrencia del daño hasta la fecha de la sentencia (…) para el lucro cesante futuro o anticipado se tiene en cuenta la expectativa de vida del lesionado, de conformidad con la resolución 0497 de 1997, que establece que la misma para una persona de 26 años, -que era la edad de Luis Ferney Isaza para la fecha en que se produjo la lesión-, es de 50.08, menos el tiempo reconocido en la condición de consolidado, nos arroja 395,96 meses como el tiempo futuro.

TASACION DEL DAÑO A LA SALUD – En casos de extrema gravedad y excepcionalmente se podrá aumentar hasta 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Aplicación del arbitrio juris y de los parámetros de tasación teniendo en cuenta el porcentaje de incapacidad laboral del afectado.

PERJUICIO FISIOLÓGICO.  En relación con el perjuicio fisiológico, hoy denominado daño a la salud, derivado de una lesión a la integridad psicofísica de Luis Ferney Isaza Córdoba, solicitado en la demanda, la Sala reitera la posición acogida en las sentencias 19.031 y 38.222, ambas del 14 de septiembre 2011 (…) la Sala Plena de la Sección Tercera unifica su jurisprudencia en torno al contenido y alcance de este tipo de perjuicio inmaterial, en los términos que se desarrollan a continuación: Para la reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, exps. 19031 y 38222, proferidas por esta misma Sala, en el sentido de que la regla en materia indemnizatoria, es de 10 a 100 SMMLV, sin embargo en casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 SMMLV, siempre que esté debidamente motivado. Lo anterior, en ejercicio del arbitrio iudice, para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, para tal efecto se utilizarán –a modo de parangón– los siguientes parámetros o baremos: [Igual o superior al 50% 100 SMMLV; Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 SMMLV; Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 SMMLV; Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 SMMLV; Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 SMMLV; Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 SMMLV] (…) establecido que el porcentaje de incapacidad de Luis Ferney Isaza, es del 30.17%, se le reconocerá por este concepto el valor de 60 SMMLV, con lo cual, el monto de la indemnización resultaría proporcional a la lesión sufrida. Sentencia de unificación N° 31170 de 28-08-2014. Consejo de Estado. N° de Radicado: 31170.Reparación directa. Accionante: Luis Ferney Isaza Córdoba y otros .Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero.

DIFERENCIA ENTRE DAÑO Y PERJUICIO.  El daño es el hecho que se constata y el perjuicio la consecuencia que se deriva del daño para la víctima del mismo. Una sentencia colombiana de la Corte Suprema de Justicia en 1943 considera al daño como la lesión, la herida, la enfermedad, el dolor, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espíritu o en su patrimonio. Al perjuicio como el menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del daño, y a la indemnización como el resarcimiento, la reparación, la satisfacción o  pago del perjuicio que el daño ocasionó. El patrimonio no sufre daño sino perjuicio por aquel. Solo se indemniza el perjuicio proveniente del daño. Corolario de esta diferenciación es poder explicar que la posibilidad de obtener indemnización no radica solo en la cabeza del ser humano de manera individual sino también como titular de derechos colectivos.  Habitualmente y con fines prácticos, se utilizan los términos daño o perjuicio de manera indistinta. 

PERJUICIO INMATERIAL DERIVADO DE UNA LESION A LA INTEGRIDAD PSICOFISICA EN UN CASO DE DEMANDA DE REPARACION DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO. PARTE TRES.  En relación con el perjuicio inmaterial derivado de una lesión a la integridad psicofísica de la persona, la Sala considera necesario recoger la denominación “alteración a las condiciones de existencia”, para avanzar en el estudio de esta clase de daños. En efecto, el daño a la vida de relación o la alteración a las condiciones de existencia no pueden comprender, de ninguna forma, el daño a la salud –comúnmente conocido como perjuicio fisiológico o biológico– como quiera que este último está encaminado a la reparación de cualquier lesión o afectación a la integridad psicofísica.  Así las cosas, yerra el a quo al señalar que el daño a la vida de relación está integrado por: i) el perjuicio fisiológico, ii) el daño a la vida de relación sexual, iii) el daño a la vida de relación social, iv) el daño a la vida de relación familiar y v) el daño estético.

El problema de asimilar la tipología del daño a compartimentos abiertos en los que se pueden llenar o volcar una serie de bienes o intereses legítimos genera problemas en sede de la reparación integral del daño y los principios de igualdad y dignidad humana que deben orientar el resarcimiento de aquél. En efecto, con la implementación en Colombia de los conceptos de “daño a la vida de relación” de raigambre Italiano y la “alteración a las condiciones de existencia” de estirpe Francés, se permitió que se implementaran en nuestro ordenamiento jurídico unos tipos de daños abiertos que en su aplicación pueden desencadenar vulneraciones al principio de igualdad material. Entonces, resulta necesario que se sistematice la indemnización del perjuicio inmaterial en Colombia para determinar cuáles son los perjuicios inmateriales resarcibles –diferentes al daño moral–, pues con la tipología vigente no se define con claridad: i) si se indemniza el daño por sí mismo o lo que la doctrina denomina el “daño evento”, o si por el contrario se reparan las consecuencias exteriores de ese daño “daño consecuencia”, ii) cuáles son los bienes, derechos o intereses legítimos que tienen cabida en el plano de la responsabilidad y, por lo tanto, que ostentan el carácter de indemnizables, y iii) si el daño derivado de lesiones psicofísicas es posible resarcirlo a través de criterios objetivos y que contengan estándares que garanticen el principio de igualdad, toda vez que frente a una misma lesión podría eventualmente declararse una idéntica o similar reparación. 

Así las cosas, con la aserción contenida en la sentencia de primera instancia según la cual el “perjuicio fisiológico” debe entenderse incluido en “el daño a la vida de relación” o la “alteración de las condiciones de existencia” –nombre acogido de manera reciente en algunas providencias para denominar el daño a la vida de relación pero con idéntico contenido y alcance– genera una mayor problemática en el manejo de la tipología del perjuicio inmaterial, pues no es adecuado entender que el perjuicio fisiológico, daño biológico o a la salud es una expresión de la mencionada categoría. Asimilar el daño a la salud o perjuicio fisiológico como una expresión del daño a la vida de relación, entroniza la entropía en materia de ontología jurídica, cuando no se distingue que el daño a la vida de relación y la alteración de las condiciones de existencia no son ni perjuicio moral, ni fisiológico, sino entidades con autonomía que no amparan o protegen la órbita interna o afectiva de la persona, como tampoco su integridad psicofísica o derecho a la salud, sino otra gama de intereses legítimos que son relevantes para la responsabilidad.

En efecto, es forzoso regresar a tipos indemnizatorios reconocidos de tiempo atrás por la jurisprudencia y, a partir de ellos, crear unos nuevos que permitan coherencia en la aplicación del principio de reparación integral, establecido en el artículo 16 de la ley 446 de 1998. Esto es, recuperar el significado primigenio del daño fisiológico o a la salud, que es el hilo conductor del daño inmaterial diferente del moral que se pretende establecer, y a partir de allí indemnizar de acuerdo con los derechos fundamentales afectados patrimonialmente por el hecho dañoso.

La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en varias providencias que han sido proferidas desde el año 2007[1], ha reconocido que el perjuicio fisiológico, hoy daño a la vida de relación, se encuentra inmerso dentro de lo que se denomina perjuicio a las alteraciones a las condiciones de existencia. El citado criterio parte de la interpretación de dos providencias proferidas en el año 2007[2], en las cuales la Sala se refirió a la alteración a las condiciones de existencia como un perjuicio autónomo e independiente al daño a la vida de relación, para dar a entender que simplemente operó un cambio en la denominación del perjuicio, sin que puedan existir de manera autónoma. En otros términos, pareciera que el criterio fijado en la jurisprudencia es a que el daño a la vida de relación adopte un nuevo nombre, bajo el epígrafe de alteración a las condiciones de existencia, circunstancia que no es precisa. 

En efecto, el principio de reparación integral en Colombia (artículo 16 ley 446 de 1998) impone la obligación de que el juez, con apoyo en los cánones y principios constitucionales, establezca una “justa y correcta” medición del daño ocasionado, de tal forma que opere su resarcimiento o indemnización plena, sin que ello suponga, de otro lado, un enriquecimiento injustificado para la víctima. Por consiguiente, no debe perderse de vista que el derecho constitucional fluye a lo largo de todo el ordenamiento jurídico, situación que hace aún más compleja la valoración del daño, toda vez que la persona adquiere la condición de eje central del poder público y, por consiguiente, las constituciones políticas adquieren la connotación de antropocéntricas, en donde el sujeto es titular de un universo de derechos e intereses legítimos que deben ser protegidos, garantizados y reparados efectivamente en aquellos eventos en que se presenten lesiones injustificadas. Véase en: Sala Contencioso Administrativo, Concejo de Estado, Expediente: 19.031, Radicación: 05001232500019940002001, Actor: Antonio José Vigoya Giraldo y otros, Demandado: Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional –Asunto: Acción de reparación directa

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[1] Sobre la referida problemática, se pueden consultar los siguientes documentos: aclaración de voto a la sentencia del 4 de junio de 2008, exp. 15.657, M.P. Myriam Guerrero de Escobar, aclaración de voto a la sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. AG 2003 – 385 M.P. Mauricio Fajardo Gómez, y aclaración de voto a la sentencia de 1º de diciembre de 2008, exp. 17.744, M.P. Enrique Gil Botero.

[2] Sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. AG 2003 – 385 M.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 18 de octubre de 2007, exp. AG-029.