La CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en SALA DE CASACION
CIVIL, a través de fallo de 24 de junio de 2008,
expediente 2000 01141 01, determinó, a propósito de las ganancias frustradas o
ventajas dejadas de obtener, “que una cosa es la pérdida de una utilidad
que se devengaba realmente cuando el acontecimiento nefasto sobrevino, la
pérdida de un bien con comprobada actividad lucrativa en un determinado
contexto histórico o, incluso, la privación de una ganancia que con una alta
probabilidad objetiva se iba a obtener circunstancias en las cuales no hay
lugar a especular en torno a eventuales utilidades porque las mismas son
concretas, (…) y, otra muy distinta es la frustración de la chance, de una
apariencia real de provecho, caso en el cual,
en el momento que nace el
perjuicio, no se extingue una utilidad entonces existente, sino,
simplemente, la posibilidad de
obtenerla. Trátase, pues, de la pérdida
de una contingencia, de evidente relatividad cuya cuantificación dependerá de
la mayor o menor probabilidad de su ocurrencia (…)”. (Negrilla fuera de
texto).
Posteriormente, se trató la “perdida de oportunidad” como un asunto
parecido al lucro cesante, que no idéntico u homogéneo. Así, explicó la Corporación : “Problema
análogo a la certeza del daño, suscita la pérdida de una oportunidad (Perte
de Chance, Perdita di una Chance, Loss
of Chance, Der Verlust einer Chance), o
sea, la frustración, supresión o privación definitiva de la oportunidad
legítima, real, verídica, seria y actual para la probable y sensata obtención
de un provecho, beneficio, ventaja o utilidad a futuro o, para evitar una
desventaja, pérdida o afectación ulterior del patrimonio, asunto de tiempo
atrás analizado por los comentaristas desde la certidumbre del quebranto, la
relación de causalidad y la injusticia del daño”[1].
Más
adelante se anotó en la misma decisión: “En particular, la supresión definitiva de
una oportunidad, podrá comprender el reconocimiento de los costos, desembolsos
o erogaciones inherentes a su
adquisición, el valor de la ventaja esperada o de la desventaja experimentada,
cuando los elementos probatorios lleven al juzgador a la seria, fundada e
íntima convicción a propósito de la razonable probabilidad de concreción futura
del resultado útil, por lo cual, a
diferencia del lucro cesante, o sea, la “ganancia o provecho que deja de
reportarse” (artículo 1614 del Código Civil), en ella no se tiene la utilidad,
tampoco se extingue, y el interés protegido es la razonable probabilidad de
obtenerla o de evitar una pérdida”. (Negrilla fuera de texto).
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